Geïmporteerde hybride mismatch (art. 12ad Wet Vpb): wanneer raakt een mismatch elders uw aftrek?

Een geïmporteerde hybride mismatch (art. 12ad Wet Vpb 1969) weigert de aftrek van een Nederlandse betaling voor zover die betaling, rechtens dan wel in feite, direct of indirect, een hybride mismatch financiert die verderop in de keten bij een ander gelieerd lichaam ontstaat. De Nederlandse schakel zelf hoeft geen hybride element te bevatten: het is genoeg dat uw betaling de mismatch elders mogelijk maakt. Dit artikel legt de wettekst uit, doorloopt de vier-stappentoets met een cijfervoorbeeld en laat zien wat u moet vastleggen.

Wat zegt art. 12ad Wet Vpb 1969?

Art. 12ad Wet Vpb 1969 is de bepaling die geïmporteerde hybride mismatches bestrijdt. In gewone taal komt de regeling op het volgende neer: is uw betaling een schakel in een financieringsketen die uiteindelijk een hybride mismatch bij een derde gelieerd lichaam mogelijk maakt, dan verliest u de aftrek in Nederland, ook als er in de directe relatie tussen u en uw tegenpartij niets hybride aan de hand is.

Lid 1 bepaalt dat vergoedingen of betalingen niet aftrekbaar zijn voor zover deze, rechtens dan wel in feite, direct of indirect, door middel van een transactie of een reeks transacties tussen gelieerde lichamen of natuurlijke personen, of in het kader van een gestructureerde regeling, dienen ter financiering van aftrekbare kosten waarop art. 12aa Wet Vpb 1969 van toepassing zou zijn geweest als Nederland de staat van de betaler was geweest. Met andere woorden: zou de betaling die uw tegenpartij verderop in de keten doet, in Nederland zijn geraakt door de primaire ATAD2-regel als die betaling vanuit Nederland was gedaan, dan wordt die kwalificatie teruggekoppeld naar uw eigen Nederlandse aftrek. Doordat de bepaling met "voor zover" is geformuleerd, werkt zij pro rata: alleen het deel van uw betaling dat daadwerkelijk de mismatch elders financiert, wordt van aftrek uitgesloten.

Lid 2 bevat de uitzondering: de aftrekbeperking geldt niet voor zover in een van de betrokken staten al een met lid 1 vergelijkbare bepaling wordt toegepast, of een met art. 12aa of 12ab vergelijkbare bepaling. Is de mismatch ergens in de keten al door een lokale anti-hybride maatregel geneutraliseerd, dan hoeft Nederland niet nogmaals in te grijpen. De volledige wettekst staat op wetten.overheid.nl.

De vier-stappentoets

Om te beoordelen of art. 12ad op een betaling van toepassing is, loopt u vier stappen langs. Elke stap moet positief uitpakken voordat de aftrekbeperking daadwerkelijk geldt.

1. Stap 1: is er een betaling van Nederland naar een gelieerd lichaam? Het gaat om een vergoeding of betaling van de Nederlandse belastingplichtige aan een lichaam waarmee sprake is van gelieerdheid (25% of meer, art. 12ac lid 2 Wet Vpb 1969).
2. Stap 2: heeft die ontvanger, of een volgende schakel in de keten, een aftrek die onder art. 12aa zou vallen als Nederland de staat van de betaler was? Denk aan een aftrek zonder inclusie (D/NI) of een dubbele aftrek (DD) die bij de ontvanger of verderop ontstaat.
3. Stap 3: financiert de Nederlandse betaling die aftrek, rechtens of in feite? Dit hoeft geen expliciete koppeling in de leningsdocumentatie te zijn: een reeks transacties tussen gelieerde partijen die feitelijk hetzelfde bedrag doorsluist, kan het verband vormen. Dat verband wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden, zoals het bedrag, de leningsvoorwaarden en de betaaldata (Kamerstukken II 2019/20, 35241, nr. 7).
4. Stap 4: is er geen neutralisatie elders in de keten? Pas als geen van de betrokken staten de onderliggende mismatch al via een vergelijkbare bepaling heeft geneutraliseerd (de uitzondering van lid 2), blijft de Nederlandse aftrekbeperking staan.

Pas wanneer alle vier stappen positief zijn, weigert u de aftrek in Nederland op grond van art. 12ad.

Praktijkvoorbeeld: een renteketen van NL naar staat B naar staat C

Een NL BV betaalt jaarlijks € 2 mln rente aan haar groepsfinancieringsmaatschappij Fin B, gevestigd in staat B. Staat B kent geen aan ATAD2 gelijkwaardige anti-hybride wetgeving. Fin B leent de volledige € 2 mln door aan een gelieerde vennootschap in staat C, via een hybride financieringsinstrument dat in staat C als eigen vermogen kwalificeert. Daardoor wordt de vergoeding op dat instrument in staat C niet in de belastbare winst betrokken: een klassieke aftrek-zonder-inclusie (D/NI).

Toetst u dit aan de vier stappen: (1) NL BV betaalt aan een gelieerd lichaam, Fin B; (2) de betaling van Fin B aan de vennootschap in staat C zou, als Nederland de staat van de betaler was geweest, onder art. 12aa lid 1 onderdeel a zijn geraakt (hybride financieel instrument, D/NI); (3) de feiten en omstandigheden, het volledige bedrag en de aansluitende betaaldata, wijzen erop dat de € 2 mln van NL BV de doorbetaling aan staat C financiert, ook zonder dat de leningsdocumentatie dat expliciet vermeldt; (4) staat B past geen vergelijkbare aftrekbeperking toe. Alle vier stappen zijn positief: omdat Fin B het volledige bedrag doorleent, weigert NL BV de volledige € 2 mln rente op grond van art. 12ad Wet Vpb 1969, ook al is de relatie tussen NL BV en Fin B op zichzelf niet hybride. Tegen het toptarief van 25,8% betekent dat een Vpb-effect van € 516.000 (25,8% van € 2 mln). Had Fin B bijvoorbeeld maar € 1,5 mln doorgeleend en € 0,5 mln zelf gehouden, dan was op grond van het "voor zover" alleen de € 1,5 mln niet aftrekbaar geweest en de resterende € 0,5 mln wel.

Telt het aantal schakels in de keten mee?

Nee. Het aantal tussenschakels tussen uw Nederlandse betaling en de plaats waar de eigenlijke mismatch ontstaat, is niet relevant voor de toepassing van art. 12ad. De memorie van toelichting bij de wetgeving (Kamerstukken II 2018/19, 35241, nr. 3) maakt expliciet dat ook bij meerdere tussengeschakelde vennootschappen sprake kan zijn van een geïmporteerde mismatch.

Dat betekent in de praktijk dat u de financieringsketen niet alleen bij uw eerste tegenpartij mag stoppen. Leent u aan een groepsfinancier die op haar beurt weer doorleent aan een volgende groepsvennootschap, die pas daarna de mismatch veroorzaakt, dan blijft art. 12ad in beginsel van toepassing. Hoe verder de keten, hoe lastiger het wordt om de feitelijke geldstroom te traceren, maar de wettelijke toets verandert niet.

De uitzondering van lid 2: neutralisatie elders

Art. 12ad lid 2 Wet Vpb 1969 zet de aftrekbeperking opzij voor zover in een van de betrokken staten al een met lid 1 vergelijkbare bepaling wordt toegepast, of een met art. 12aa of 12ab vergelijkbare bepaling. Praktisch gezien: als staat B in het voorbeeld hierboven zelf een anti-hybride regel had die de doorbetaling aan staat C al blokkeerde, of als staat C een secundaire regel toepast die de vergoeding alsnog in de heffing betrekt, dan is de onderliggende mismatch al opgelost. Nederland hoeft de aftrek dan niet nog een keer te weigeren.

Deze uitzondering voorkomt dat dezelfde mismatch dubbel wordt gecorrigeerd binnen de keten. Voor de documentatie betekent dit wel dat u moet kunnen aantonen dat de neutralisatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, niet alleen dat de wetgeving van staat B of staat C een vergelijkbare bepaling kent. Een enkele verwijzing naar buitenlandse regelgeving zonder toepassing in het concrete geval is onvoldoende.

Wat moet u documenteren op grond van art. 12ag?

Art. 12ag Wet Vpb 1969 verplicht elke belastingplichtige om in de administratie vast te leggen in hoeverre de hybridemismatchregels van toepassing zijn, ook als de conclusie is dat ze niet gelden. Voor een mogelijke geïmporteerde mismatch betekent dit concreet:

• De financieringsketen. Een overzicht van de gelieerde lichamen die tussen uw Nederlandse betaling en de uiteindelijke mismatch zitten, met bedragen en instrumenten.
• De kwalificatie van elk instrument in elke staat. Voor het instrument waar de mismatch zich mogelijk voordoet: hoe wordt dit behandeld in de staat van de ontvanger en in de staat van de betaler van die specifieke schakel?
• Bewijs van de feitelijke doorfinanciering, of het ontbreken daarvan. Kunt u doen blijken dat uw betaling niet is gebruikt om de aftrek verderop te financieren, bijvoorbeeld omdat de ontvanger een aanzienlijke eigen kasstroom heeft, dan is dat relevant bewijs.
• Toetsing van de uitzondering van lid 2. Is er een vergelijkbare bepaling elders toegepast? Neem hier concreet bewijs op, zoals een verwijzing naar de buitenlandse aangifte of een verklaring van de lokale adviseur.
• Een conclusie per betaling. Is de aftrekbeperking van toepassing, dan het bedrag en de verwerking in de aangifte. Is dat niet het geval, dan de onderbouwing van die conclusie.

Een overzicht van wat een volledig ATAD2-dossier verder moet bevatten, staat in ons artikel over de documentatieverplichting van art. 12ag. Hoe art. 12aa de directe D/NI-mismatch aanpakt, leest u in ons artikel over aftrek zonder inclusie.

Veelgemaakte fouten

Vier fouten komen in de praktijk vaak voor bij de beoordeling van een geïmporteerde mismatch:

1. De analyse stopt bij de eerste tegenpartij. Wie alleen toetst of de relatie tussen NL BV en de directe groepsfinancier hybride is, mist de mismatch die pas verderop in de keten ontstaat.
2. De uitzondering van lid 2 wordt aangenomen zonder bewijs. Een aanname dat "staat B vast wel iets vergelijkbaars heeft" is geen documentatie. U moet de daadwerkelijke toepassing kunnen onderbouwen.
3. Alleen leningen worden getoetst. Art. 12ad geldt voor elke vergoeding of betaling, dus ook voor royalty's, dienstvergoedingen of huur die een verdere hybride mismatch financieren.
4. De toets wordt eenmalig gedaan. Een financieringsketen kan van jaar tot jaar veranderen, bijvoorbeeld door herfinanciering of een wijziging in de entiteitskwalificatie elders. Een geïmporteerde-mismatchtoets uit een eerder boekjaar is niet automatisch nog geldig.

Zie ook onze bredere praktische kaart van art. 12aa tot en met 12ag voor de samenhang tussen alle artikelen.

Veelgestelde vragen

Wat is een geïmporteerde hybride mismatch?

Een geïmporteerde hybride mismatch ontstaat wanneer een Nederlandse betaling, rechtens dan wel in feite, direct of indirect, een hybride mismatch financiert die verderop in de keten bij een ander gelieerd lichaam ontstaat. Art. 12ad Wet Vpb 1969 weigert in dat geval de aftrek in Nederland, ook al zit de eigenlijke hybride mismatch niet in de Nederlandse schakel zelf.

Telt het aantal tussenschakels mee bij de beoordeling?

Nee. Volgens de memorie van toelichting bij de wetgeving (Kamerstukken II 2018/19, 35241, nr. 3) is het aantal schakels tussen de Nederlandse betaler en de uiteindelijke mismatch niet relevant. Ook bij meerdere tussengeschakelde vennootschappen kan sprake zijn van een geïmporteerde mismatch.

Wanneer geldt de uitzondering van lid 2?

Art. 12ad lid 2 Wet Vpb 1969 zet de aftrekbeperking opzij voor zover in een van de betrokken staten al een met lid 1 vergelijkbare bepaling wordt toegepast, of een met art. 12aa of 12ab vergelijkbare bepaling. Is de onderliggende mismatch elders in de keten al geneutraliseerd, dan hoeft Nederland de aftrek niet nogmaals te weigeren.

Moet ik een geïmporteerde mismatch documenteren als ik denk dat die niet van toepassing is?

Ja. Art. 12ag Wet Vpb 1969 verplicht elke belastingplichtige om vast te leggen in hoeverre de artikelen 12aa tot en met 12af, waaronder art. 12ad, van toepassing zijn, ook als de conclusie negatief is. Voor een groep met buitenlandse gelieerde financiering betekent dit minimaal een overzicht van de financieringsketen en een toets of de ontvanger de gelden doorleent aan een derde gelieerde partij.