Een eerdere versie van dit artikel plaatste de reverse hybrid-regel in art. 12ae Wet Vpb. Dat artikel regelt dubbele aftrek bij dubbele vestiging. De regel voor omgekeerd hybride lichamen staat in art. 2 lid 3 en 11 (uitzondering voor beleggingsinstellingen in lid 12). Het artikel is aangepast.
Een omgekeerd hybride lichaam (ook wel reverse hybrid) is een samenwerkingsverband dat in Nederland fiscaal transparant is, maar door de staat van een of meer buitenlandse deelnemers als niet-transparant (zelfstandig belastingplichtig) wordt gezien. Art. 2 lid 3 Wet Vpb 1969 maakt zo'n lichaam, volgens de definitie in lid 11, sinds 1 januari 2022 in Nederland zelfstandig VPB-plichtig om te voorkomen dat inkomsten nergens worden belast.
De subtitel dekt de kern: vanaf 1 januari 2022 is een in Nederland fiscaal transparante entiteit die door buitenlandse deelnemers als niet-transparant wordt behandeld, zelf VPB-plichtig. Art. 2 lid 3 Wet Vpb 1969 (omzetting van art. 9a ATAD) sluit dit gat dat zonder deze bepaling in de meeste grensoverschrijdende CV-structuren onbenut zou blijven.
Wat is een omgekeerde hybride entiteit?
Om de omgekeerde hybride te begrijpen, helpt het om eerst de gewone hybride in gedachten te nemen. Een gewone hybride entiteit is transparant in het buitenland maar opaque (zelfstandig belastingplichtig) in Nederland. De omgekeerde situatie is precies spiegelbeeldig: de entiteit is transparant in Nederland maar wordt door een of meer buitenlandse participanten als niet-transparant aangemerkt in hun thuisstaat.
De commanditaire vennootschap (CV) is het meest voorkomende voorbeeld. Een besloten CV is voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant: de winst stroomt rechtstreeks door naar de vennoten en wordt bij hen in de heffing betrokken. Stel dat een buitenlandse investeerder (bijvoorbeeld een Amerikaans bedrijf) 60% van de deelgerechtigdheid houdt en die CV naar Amerikaans recht als een corporation behandelt. Vanuit Amerikaans perspectief is de CV een zelfstandige entiteit die zelf belasting betaalt, waarna uitkeringen als (deels vrijgesteld) buitenlands dividend worden behandeld.
Het gevolg is een mismatch: Nederland belast de CV-winst niet (transparant, dus bij de vennoten), maar de buitenlandse aandeelhouder betaalt in zijn thuisland ook geen belasting over zijn aandeel in de winst (want hij ziet een opaque entiteit die zelf belasting zou moeten betalen). De inkomsten vallen tussen wal en schip. Dit is de omgekeerde hybride mismatch.
De mismatch ontstaat niet doordat de CV iets onrechtmatigs doet. Ze ontstaat puur door het verschil in kwalificatie tussen twee rechtsstelsels. Art. 2 lid 3 lost dit op door de CV zelf belastingplichtig te maken voor het deel van de winst dat door de kwalificatiemismatch onbelast blijft.
De 50%-drempel van art. 2 lid 11
Art. 2 lid 11 Wet Vpb 1969 hanteert een drempel van ten minste 50% van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten, direct of indirect gehouden door aan het samenwerkingsverband gelieerde lichamen (gelieerd in de zin van art. 12ac lid 2). Dit is hoger dan de 25%-drempel die voor de gelieerdheid bij de gewone hybride mismatches geldt. De 50%-grens volgt uit art. 9a van de EU-richtlijn ATAD2.
Eén buitenlandse participant kan de drempel alleen overschrijden, maar de wet spreekt van "een of meer" gelieerde lichamen, zodat ook meerdere gelieerde buitenlandse deelnemers samen de 50% kunnen bereiken. Als een concern via twee dochtervennootschappen respectievelijk 30% en 25% houdt, wordt de drempel gezamenlijk overschreden.
Daarbij gaat het uitsluitend om gelieerde lichamen die zijn gevestigd in een staat die het samenwerkingsverband als belastingplichtige (niet-transparant) beschouwt. Een buitenlandse participant die de CV ook als transparant kwalificeert, telt niet mee voor de 50%-toets. De mismatch kan dus alleen ontstaan bij participanten wier thuisland de kwalificatie anders maakt.
| Parameter | Omgekeerd hybride lichaam (art. 2 lid 3 en 11) | Gewone hybride mismatch (art. 12aa en 12ac) |
|---|---|---|
| Drempel gelieerdheid | Ten minste 50% stemmen, kapitaal of winst | 25% belang (art. 12ac lid 2) |
| Grondslag EU-richtlijn | ATAD2 art. 9a | ATAD2 art. 9 |
| Inwerkingtredingsdatum NL | 1 januari 2022 | 1 januari 2020 |
| Typische entiteit | Besloten CV, fonds voor gemene rekening | Hybride financieringsinstrumenten, hybride lichamen |
Wat veranderde per 1 januari 2022?
Voor 1 januari 2022 kende de Wet Vpb 1969 geen specifieke bepaling voor omgekeerde hybride entiteiten. De artikelen 12aa tot en met 12ad (het primaire stelsel voor hybride mismatches) waren al per 1 januari 2020 ingevoerd als implementatie van ATAD2, maar de reverse hybrid-regel was uitgesteld tot 2022 conform de in ATAD2 voorziene overgangsperiode.
Met ingang van 1 januari 2022 maakt art. 2 lid 3 Wet Vpb omgekeerd hybride lichamen tot binnenlandse belastingplichtigen. De regel werkt als volgt: als een in Nederland transparant samenwerkingsverband voldoet aan de 50%-toets van lid 11 (en de winst zonder deze bepaling toerekenbaar is aan de houders), wordt het voor de VPB behandeld als een zelfstandig belastingplichtig lichaam. De heffing geldt alleen voor het deel van de winst dat toerekenbaar is aan de kwalificerende buitenlandse deelnemers, en alleen voor zover dat deel niet al ergens anders in de heffing is betrokken.
Voor de CV betekent dit concreet:
- De CV wordt zelf VPB-plichtige en moet een aangifte vennootschapsbelasting indienen.
- De winst toerekenbaar aan de kwalificerende buitenlandse deelnemers wordt belast bij de CV (tarief 19% tot € 200.000, daarboven 25,8% in 2025 en 2026).
- Alle andere VPB-verplichtingen gelden volledig: administratieplicht, aangifte, aanslagregeling en eventuele boetes bij verzuim.
Structuren die vóór 2022 zijn opgezet en nooit zijn getoetst aan art. 2 lid 11, dienen met terugwerkende kracht te worden beoordeeld voor alle nog openstaande aanslagjaren. Bij een gestructureerde beoordeling kan worden vastgesteld of navorderingen en boetes dreigen.
Het kwalificatiebeleid rechtsvormen per 1 januari 2025
Op 1 januari 2025 trad de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen in werking. Deze wet vervangt het oude, grotendeels op jurisprudentie gebaseerde kwalificatiekader door een wettelijk gecodificeerd stelsel. De impact op de reverse hybrid-toets kan aanzienlijk zijn.
Het kwalificatiebeleid bepaalt hoe Nederland buitenlandse rechtsvormen indeelt: als transparant (fiscaal kijk-door) of als opaque (zelfstandig belastingplichtig). Een buitenlandse entiteit die vóór 2025 door Nederland als transparant werd aangemerkt, kan vanaf 2025 als opaque worden beschouwd, of omgekeerd. Dit heeft twee directe gevolgen voor de reverse hybrid-analyse:
- Nieuwe mismatches kunnen ontstaan. Als een buitenlandse participant die voorheen als transparant gold, nu door Nederland als opaque wordt beschouwd, verandert de kwalificatie aan de Nederlandse kant. Dit kan een reverse hybrid-situatie creëren die vóór 2025 niet bestond.
- Bestaande mismatches kunnen wegvallen. Andersom: als de herclassificatie ertoe leidt dat beide kanten de entiteit nu op dezelfde manier kwalificeren, verdwijnt de mismatch. De belastingplicht als omgekeerd hybride lichaam vervalt dan per 1 januari 2025.
De overgangsregeling bevat een fictieve vervreemding per 31 december 2024 voor entiteiten waarvan de kwalificatie wijzigt. Iedere ATAD2-analyse die vóór 2025 is opgesteld, dient voor de toepassing van art. 2 lid 11 integraal te worden herzien. Voor de VPB-aangifte 2025 (in te dienen in 2026) is dit geen optie maar een verplichting: de aangifte moet de juiste kwalificatie onder het nieuwe stelsel weerspiegelen.
Structuren met een US LLC, een Duitse GmbH & Co. KG, een Luxemburgse SCS of een Britse LLP als participant moeten bijzonder alert zijn. Elk van die rechtsvormen heeft specifieke kwalificatiehistorie die door het nieuwe stelsel anders kan uitpakken.
Wanneer is er geen omgekeerd hybride lichaam?
De regel is doelgericht: hij bestrijdt onbelaste inkomsten, niet hybriditeit als zodanig. Er zijn vier situaties waarin een samenwerkingsverband niet als omgekeerd hybride lichaam wordt aangemerkt:
- Geen kwalificatiemismatch. Als de gelieerde houders zijn gevestigd in staten die het samenwerkingsverband ook als transparant behandelen, valt het niet onder lid 11. De entiteit blijft voor Nederland transparant.
- De winst is voor Nederland niet aan de houders toerekenbaar. Lid 11 vereist dat de winst voor Nederlandse belastingdoeleinden, zonder toepassing van de bepaling, toerekenbaar is aan de houders van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten.
- De drempel van 50% wordt niet bereikt. Zolang gelieerde lichamen in staten die de entiteit als belastingplichtige zien, gezamenlijk minder dan 50% houden, is lid 11 niet van toepassing. De entiteit blijft transparant voor de VPB.
- Beleggingsinstellingen (lid 12). Een samenwerkingsverband dat belegt in effecten, een gediversifieerde portefeuille aanhoudt en kwalificeert als icbe of als alternatieve beleggingsinstelling in de zin van art. 4 lid 4 of 5 AWR, is geen omgekeerd hybride lichaam.
Het is van belang dat de belastingplichtige de afwezigheid van een mismatch aantoonbaar kan maken. Zoals beschreven bij de documentatieplicht (zie hieronder), kan de inspecteur op grond van art. 12ag lid 2 bij een onvolledige administratie vragen te doen blijken dat de hybride-mismatchregels niet van toepassing zijn. Leg de reverse hybrid-toets daarom op dezelfde wijze vast.
Documentatie voor de reverse hybrid-toets
Art. 12ag Wet Vpb 1969 betreft de administratie over afdeling 2.2a (art. 12aa tot en met 12af). De reverse hybrid-regel staat in art. 2 lid 3 en 11 en valt daar formeel buiten, maar dezelfde onderbouwing is in de praktijk nodig om te kunnen aantonen dat u geen belastingplichtig lichaam bent. Elke in Nederland transparante entiteit met buitenlandse participanten kan de volgende elementen vastleggen:
- Kwalificatie door elke buitenlandse participant. Voor elke directe of indirecte buitenlandse aandeelhouder of vennoot: hoe kwalificeert zijn thuisstaat de Nederlandse entiteit? Transparant of niet-transparant? Dit vereist een jurisdictiespecifieke analyse, bij voorkeur onderbouwd door een lokaal belastingadvies of een extract uit de buitenlandse aangifte.
- De 50%-toets per participant. Een berekening van de stemrechten, het kapitaalbelang en de winstgerechtigdheid, per kwalificerende buitenlandse deelnemer en in totaal.
- Mismatch-conclusie per inkomstencategorie. Een overzicht per type inkomen (winst uit onderneming, rente, huur, royalty) waaruit blijkt of dat inkomen door de mismatch onbelast blijft.
- Berekening van de VPB-grondslag. Als het samenwerkingsverband een omgekeerd hybride lichaam is: een kwantificering van het deel van de winst dat aan de kwalificerende buitenlandse deelnemers is toe te rekenen en in de aangifte als belastbare winst wordt verantwoord.
Het moeilijkste onderdeel is doorgaans het verkrijgen van de buitenlandse kwalificatie. Een Nederlandse adviseur kan niet zelf vaststellen hoe het Amerikaanse, Britse of Duitse recht de CV behandelt. Hiervoor is een lokaal advies van een buitenlandse belastingadviseur nodig. Zonder dat advies staat de documentatie op losse schroeven.
Als de onderbouwing ontbreekt of onvolledig is, kan de inspecteur de belastingplichtige op grond van art. 12ag lid 2 vragen te doen blijken dat de hybride-mismatchregels niet van toepassing zijn (voor de reverse hybrid-toets zelf geldt de gewone bewijsverdeling). Dit is in de praktijk een vrijwel onmogelijke opgave zonder de documentatie die er in de eerste plaats had moeten zijn.
Praktisch voorbeeld: open versus besloten CV
Om te begrijpen wanneer de reverse hybrid-regel speelt, is het nuttig het onderscheid tussen open en besloten CV scherp te hebben.
De besloten CV: transparant voor de VPB
Een CV is besloten als de commanditaire vennoten niet vrijelijk kunnen toe- of uittreden (het zogenoemde toestemmingsvereiste). Een besloten CV is voor de VPB transparant: de winst wordt niet bij de CV belast, maar direct toegerekend aan de vennoten. Als alle vennoten in Nederland wonen of zijn gevestigd, is er geen mismatch en is er geen omgekeerd hybride lichaam.
Introductie van een buitenlandse commanditaire vennoot
Stel dat een Amerikaans moederbedrijf (US Co) 60% van de commanditaire rechten in de besloten CV houdt. US Co kwalificeert de CV naar Amerikaans recht als een corporation (een opaque entiteit). Vanuit Amerikaans perspectief betaalt de CV zelf belasting; uitkeringen zijn (deels vrijgesteld) dividenden.
De analyse onder art. 2 lid 11 verloopt dan als volgt:
- De CV is in Nederland transparant: de winst stroomt door naar de vennoten en wordt in beginsel niet bij de CV belast.
- US Co (60%-belang) kwalificeert de CV als niet-transparant: US Co verwerkt het aandeel in de CV-winst niet in haar Amerikaanse belastingaangifte, in de verwachting dat de CV zelf belasting betaalt.
- De 50%-drempel is overschreden (60% van de stemmen/kapitaal/winst).
- Het deel van de CV-winst toerekenbaar aan US Co (60%) dreigt nergens belast te worden.
- Art. 2 lid 3 en 11 zijn van toepassing: de CV is een omgekeerd hybride lichaam en wordt zelfstandig VPB-plichtig.
Het resultaat is dat de CV zelf aangifte VPB doet. Hoe de winst over de CV en haar vennoten wordt verdeeld, volgt uit de toerekening aan de houders; de regel is gericht op winst die anders onbelast zou blijven.
Wat als de kwalificatie in de VS wijzigt?
Stel dat US Co besluit om de CV voor Amerikaanse doeleinden via een "check-the-box"-keuze als een partnership te behandelen (transparant). Dan kwalificeert US Co de CV op dezelfde manier als Nederland: transparant. Er is geen kwalificatiemismatch meer. De CV is dan geen omgekeerd hybride lichaam meer, mits de winst ook daadwerkelijk bij US Co in de Amerikaanse heffing terechtkomt. Dit illustreert hoe de reverse hybrid-mismatch door een gerichte aanpassing aan buitenlandse zijde kan worden weggenomen, zonder de Nederlandse structuur te wijzigen.
Wil je weten of jouw structuur een omgekeerde hybride mismatch bevat? Doe de gratis risicocheck en krijg binnen vijf minuten een eerste indicatie van je ATAD2-blootstelling.